החלטה בתיק בש"פ 2033/12

1.        לפניי ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ר' כרמל) אשר הורה ביום 13.2.2012 על מעצר העורר עד תום ההליכים בתפ"ח 47738-11-11.

רקע והליכים

2.        ביום 27.11.2011 הוגש נגד העורר (יליד 1989) כתב אישום המייחס לו ביצוע מעשה סדום, עבירה לפי סעיף 347(ב) בנסיבות סעיף 345(ב)(5) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977, וכן סחיטה באיומים, עבירה לפי סעיף 428 לחוק העונשין.

           לפי הנטען בכתב האישום, מחמוד, חברו של העורר (להלן: מחמוד), אשר מואשם בהליך נפרד, היה בקשר רומנטי עם המתלוננת (ילידת 1989) החל משנת 2009. עם אירוסיו של מחמוד לאישה אחרת בחודש מאי 2011, ביקשה המתלוננת לנתק את קשריה עם מחמוד, אולם הוא חפץ להמשיך ולקיים עימה קשר מיני. במסגרת זאת, ביום 14.11.2011 פנה מחמוד למתלוננת בדרישה לפגשה. משנפגשה המתלוננת עם מחמוד ועם העורר, היא נלקחה על ידם למקום מבודד, שם דרש מחמוד מן המתלוננת להתפשט ולקיים עם העורר יחסי מין אוראליים. כשסירבה, איים עליה כי יכבה עליה סיגריה ואף סטר לה. לאחר שנותרה עירומה בפלג גופה העליון, שלף העורר את איבר מינו והצמיד אליו בכוח את ראשה של המתלוננת, בזמן שמחמוד מאיים עליה ומתעד את המעשים באמצעות מצלמת הטלפון הסלולארי. אז ביצעה המתלוננת בעורר מין אוראלי עד אשר הגיע לסיפוקו. יצוין, כי מקרה זה הינו אחד משורה של מקרים דומים בהם היו מעורבים מחמוד ואחיו (להלן: האח), הנאשם גם הוא ביחד עם מחמוד, אולם זה המקרה היחיד בו היה מעורב העורר. מחמוד ואחיו נעצרו גם הם עד תום ההליכים, וערריהם בנושא זה נדחו זה מכבר (בש"פ 662/12 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2012), ובש"פ 27/12 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.1.2012)).

3.        ביום 8.12.2011 החליט בית המשפט המחוזי בירושלים כי קיימות ראיות לכאורה המתבססות על הודעתה המפורטת של המתלוננת וכן על גרסאותיהם של מחמוד ואחיו, בהן הודו בחלק העיקרי של המעשים המפורטים באישומים השונים. בית המשפט התייחס לטענות העורר לפיהן נערך הסכם פיוס ("עטווה") בין המשפחות והמתלוננת חזרה בה מתלונתה כלפיו, וקבע כי משמעות עניינים אלה תתברר במהלך המשפט עצמו. בית המשפט הורה על הגשת תסקיר מעצר לצורך בחינת חלופת מעצר, בין היתר נוכח גילו הצעיר של העורר ועברו הנקי.

           ביום 26.12.2011, בהסתמך על תסקיר המעצר הראשון שנערך לעורר, קבע בית המשפט כי כיוון שהתסקיר אינו חד-משמעי ושלילי בעיקרו, אין מקום לשקול חלופת מעצר. זאת, כיוון שהעורר בחר לשתוק בעניין הנסיבות שברקע המעשים המתוארים בכתב האישום ולא לשתף פעולה עם שירות המבחן. בית המשפט הורה על קבלת תסקיר משלים, שכן היה והעורר יבחר לשתף פעולה עם שירות המבחן יהיה מקום לדון בעניינו פעם נוספת.

           לאחר שהוגש תסקיר משלים, קבע בית המשפט ביום 17.1.2012, כי שירות המבחן מתבקש לבחון "נקודתית" את שחרור המשיב למעצר בית מלא בבית הוריו, בפיקוח דודו או בפיקוח ערבים נוספים שיובאו לפני שירות המבחן. לאחר שהומצא גם תסקיר זה, החליט בית המשפט ביום 13.2.2012 שלא לשחרר את העורר לחלופת מעצר, ולהותירו במעצר עד תום ההליכים. בית המשפט ציין, כי שחרור נאשם בעבירות מין לחלופת מעצר הוא החריג ולא הכלל, וכי לכך מצטרפות קביעות שירות המבחן, לפיהן טמון בעורר סיכון כלפי המתלוננת והחלופה המוצעת אינה מנטרלת באופן משמעותי את הסיכון, נוכח העובדה שהעורר "מבטא התייחסות מצומצמת לעצמו ולקשייו". בית המשפט קבע כי ניתן יהיה לשקול עמדה זו פעם נוספת לאחר עדות המתלוננת.

תסקירי המעצר

4.        כפי שפורט לעיל, הוגשו שלושה תסקירים בעניינו של העורר. בתסקיר הראשון (מיום 25.12.2011) התקשה שירות המבחן להעריך את רמת הסיכון של העורר נוכח סירובו התקיף להתייחס בדבריו לנסיבות המעשה המיוחס לו ולהתפתחותו המינית. העורר תואר כבן למשפחה נורמטיבית ומגוננת, נשוי ואב לתינוק בן 7 חודשים, המבטא רצון לנהל אורח חיים תקין, שחש מצוקה ותסכול נוכח עניינים שונים המפורטים בתסקיר. בתסקיר זה נקבע במפורש כי שרות המבחן אינו ממליץ לשחרר את העורר למעצר בית, הן נוכח הקושי בהערכת מסוכנותו והן נוכח ההתרשמות שההורים, המגוננים על העורר ומעורבים רגשית בפרשה, יתקשו להעמיד לו גבולות ולפקח עליו.

           האמור בתסקיר מיום 15.1.2012 מעורר רושם כי שיתוף הפעולה של העורר עם קצין המבחן גבר, אם כי הוא עמד בסירובו להרחיב ולשתף באשר לנסיבות הסתבכותו. שירות המבחן העריך כי הסכם העטווה ועמדת המתלוננת שבאה בעקבותיו (כשביקשה למשוך את תלונתה למשטרה מבלי לחזור בה מגרסתה) מצביעים על הימצאותה בסיכון. מאחר והעורר לא היה יכול לשתף את שירות המבחן בבעיות העולות מהמעשים המיוחסים לו והיה עסוק בהכחשות הרקע להם, התרשם שירות המבחן שקיים סיכון להתנהגות בעייתית מצד העורר. שירות המבחן חזר על עמדתו לפיה אין בידו להמליץ על שחרור העורר.

           לאחר כל הדברים הללו, כשבית המשפט הורה לשירות המבחן לבחון "נקודתית" את החלופה שהוצעה ע"י העורר, הוא מצא את המפקחים המוצעים (בני המשפחה והשכן) "אחראים ורציניים, המודעים לנדרש מהם ולאחריותם". שירות המבחן ציין, כי אם בית המשפט ימצא לנכון לשחרר את העורר למעצר בית "למרות הסיכון כלפי המתלוננת", מומלץ להרחיק את העורר ומשפחתו מהמתלוננת ומבני משפחתה. לא ניתן שלא להתרשם כי שירות המבחן סבר שהסיכון למתלוננת שטמון בשחרור העורר קיים במקרה דנן גם בגין מעורבות המשפחות והעמדות שגילו. נמצא, כי גם הפעם עמד השירות על הסיכון בו תהא נתונה המתלוננת אם ישוחרר העורר.

נימוקי הערר

5.        העורר טוען, כי גם אם ייאמר, כפי שנקבע בהחלטה מיום 13.2.2012, ששחרור נאשם בעבירת מין הוא החריג ומעצרו הוא הכלל, הרי שראוי לשחררו כיוון שמדובר בצעיר נורמטיבי, שיש לו עבודה קבועה ושאיפות ללימודים גבוהים, ללא רישום פלילי קודם. עם זאת הדגיש בא-כוחו של העורר, שהאמירה לפיה המעצר הוא הכלל והשחרור בתנאים החריג (לגבי מי שמיוחסת לו עבירת מין), אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד של דיני המעצרים, כפי שנפסק, בין היתר, בבש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל פ"ד מט(3) 355, 439-438 (1995), פסקאות 49-48 לפסק דינו של המשנה לנשיא (כתוארו אז) א' ברק).

           העורר מבקש כי יינתן משקל לעובדה שלא היה היוזם ונגרר אחרי מחמוד, וגם מטעם זה יש להבחין בין העורר לבין מחמוד ואחיו, שהעררים שהגישו על הארכת מעצרם עד תום ההליכים נדחו. לטענת העורר, טעה בית המשפט בדחותו את חלופת המעצר שהוצעה, מעצר בית עם אפשרות יציאה לעבודה תחת פיקוחו של אבי העורר, או לחלופין, בדחותו את האפשרות לשחרור העורר למעצר בית מלא. זאת, במיוחד נוכח חוות דעתו של שירות המבחן, אשר מצא את המפקחים שהציע העורר כראויים. חלופות המעצר שהוצעו מאיינות את אפשרות העורר להשפיע על המתלוננת, ועל כן שגה בית המשפט בקובעו כי ניתן יהיה לשקול שחרורו לחלופת מעצר רק לאחר עדות המתלוננת. בכך, כך נטען, ביסס בית המשפט את החלטתו על עילת מעצר שכלל לא נטענה ע"י המשיבה - חשש להשפעה על עדים. בנוסף, טען העורר כי התנהלות בית המשפט בהליך עד כה, כשהורה שלוש פעמים על הכנת תסקיר, מתוך מגמה לכאורה לשחררו למעצר בית, יצרה אצלו  ציפייה לגיטימיות לשחרורו לחלופת מעצר (בהקשר זה, מפנה העורר לבש"פ 6990/08 גיטנס נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.08.2008)).

           במהלך הדיון חזר בא כוחו של העורר על עיקרי טענותיו, והוסיף כי בפסיקה נקבע שאין צורך בנטרול מלא או משמעותי של מסוכנות הנאשם לצורך שחרור לחלופת מעצר אלא די בצמצום מסוכנות זו (בש"פ 5438/07 חוסין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.6.2007)). בנוסף הדגיש בא-כוח העורר, עו"ד בר-חיים, כי בית משפט זה הכיר בפסיקתו בעבר בחשיבות שבמתן אפשרות עבודה לנאשם המצוי בתנאי מעצר בית (למשל בבש"פ 427/11 אבו-עמאר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.1.2011)). 

תשובת המשיבה

6.        המשיבה עמדה על כך שקמה במקרה דנן "חזקת מסוכנות סטטוטורית" נוכח האלימות שבמעשה ומדובר במסוכנות טבועה שלא נסתרה. בא-כוחה של המשיבה הדגיש את המלצתו השלילית העקבית של שירות המבחן, שנותרה בעינה גם בתסקיר השלישי, בו בדק למעשה רק חלופה מוגדרת (בהוראת בית המשפט), מבלי לשנות מעמדתו העקרונית שלפיה אין בידו להמליץ על שחרור העורר. המשיבה עומדת על המסוכנות כלפי המתלוננת שבאה לידי ביטוי, בין היתר, בכך שזו חזרה בה מתלונתה כלפי העורר תוך שדבקה בגירסתה המקורית נוכח העטווה שהושגה, מסוכנות שהביאה את שירות המבחן להמליץ על הרחקת העורר ומשפחתו מהמתלוננת.

דיון והכרעה

7.        המעשה המיוחס לעורר, כמתואר בכתב האישום, הוא מעשה עבירה שנעשה באלימות חמורה ובאכזריות, כאמור בסעיף 21(א)(1)(ג)(4) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים). העורר ומחמוד נהגו כלפי המתלוננת באכזריות ובברוטליות וגרמו לה לבצע מין אוראלי בעורר כשהיא מאויימת ומוכה, והכל תוך כדי צילום המעשה המבעית. המתלוננת היתה נתונה לאיום פיזי ונפשי, מושפלת ומבוזה. אכן, יש מקום להבחין בין העורר לבין מחמוד ואחיו, שהואשמו במספר גדול יותר של מעשים, מה גם שמחמוד היה, ככל הנראה, היוזם, אך גם מעשיו של העורר, כשלעצמם, מצויים בדרגת חומרה לא מבוטלת. גם אם היה מדובר באירוע חריג לאורח חייו של העורר, שנעשה בהשפעת מחמוד ובגדר מערכת היחסים המעוותת בין אותו מחמוד לבין המתלוננת, הרי שכלפי המתלוננת העורר הוא אדם מסוכן שלשחרורו לחלופת מעצר עלולות להיות השלכות על שלומה הנפשי ועל תחושת הבטחון האישי שלה. לשיקול זה, של השפעת שחרור נאשם על שלומה הנפשי ותחושת הבטחון של המתלוננת, ראו למשל, בש"פ 3609/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.4.2003); בש"פ 10835/03 מדינת ישראל נ' אלבז (לא פורסם, 21.2.2003); בש"פ 7962/06 שטרית נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 9.10.2006); בש"פ 2358/08 מדינת ישראל נ' פולנסקי (לא פורסם, 13.3.2008).